Luego del ataque terrorista de Hamas a Israel, del pasado 7 de Octubre de 2023, sobrevino la reacción en carácter de “legítima defensa” de Israel, lo cual implico en muchas oportunidades, “ataques y operaciones militares”, a Palestina. Eso también forma parte de la legitima defensa del estado de Israel, “el derecho a atacar para defenderse”, en la medida que se cumplan los parámetros establecidos por el derecho internacional de los conflictos armados (el llamado “jus ad bellum”) y también el régimen que debe cumplirse en la conducción de las hostilidades, conocido como el “jus in bello”.
Ahora bien: dejemos en claro cuál es el límite a la “legítima defensa”, según la Carta de las Naciones Unidas y cuando comienza a ser una operación militar (ofensiva) de un estado contra otro (en el caso de una guerra o conflicto típico o “interestatal) o ( en este caso), contra una “comunidad beligerante” , como es un grupo terrorista (Hamas).
La guerra en Gaza llegó a la Corte Internacional de Justicia (CIJ), desde que en los últimos días de 2023, Sudáfrica presentó una Demanda, para iniciar un procedimiento contra Israel ante la CIJ.
Sudáfrica alega que la conducta de Israel en Gaza “viola las obligaciones, en virtud de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio”, tanto al cometer genocidio contra los palestinos en Gaza como al no impedirlo, incluso al no hacer rendir cuentas a altos funcionarios israelíes y a otras personas, por su incitación directa y pública al genocidio.
Sudáfrica, cuestiona a Israel la “falta de prevención”del delito de Genocidio, en sus actividades militares. Tengamos en cuenta que para PREVENIR el Genocidio, tiene que haber RIESGO de Genocidio.
Aclaremos lo siguiente: no es un caso penal internacional, es decir, no se persigue la responsabilidad penal individual de una persona determinada; se pide “prevenir”el delito de Genocidio, y el estándar de prueba es que haya “riesgo de genocidio”.
Entre los argumentos de Israel, se destacara una restricción importante y pasada por alto en la autoridad de la Corte Internacional de Justicia, para indicar medidas provisionales: el derecho a la legítima defensa reconocido en el Artículo 51 de la Carta de la ONU.Para Israel, “la CIJ no tendría la facultad de indicar medidas provisionales que nieguen a Israel la capacidad de defenderse legalmente contra un ataque armado. La CIJ no puede ordenar medidas provisionales que menoscaben el derecho de un Estado a la legítima defensa”.
La facultad de la Corte Internacional de Justicia para imponer medidas provisionales se deriva del Artículo 41 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia: “La Corte estará facultada para indicar, si considera que las circunstancias así lo requieren, las medidas provisionales que deban adoptarse para preservar los derechos respectivos de cualquiera de las partes”.
El Estatuto de la CIJ es parte de la Carta de las Naciones Unidas. El Artículo 92 de la Carta dispone (sin cursivas en el original): “La Corte Internacional de Justicia será el principal órgano judicial de las Naciones Unidas. Funcionará de conformidad con el Estatuto anexo, que … forma parte integrante de la presente Carta”. La CIJ se basó en esta integración en el Caso La Grand (2001).
A su vez, el Artículo 51 de la Carta, dispone (sin cursivas en el original): “Nada de lo dispuesto en la presente Carta menoscabará el derecho inmanente de legítima defensa, individual o colectiva, en caso de ataque armado contra un Miembro de las Naciones Unidas, hasta que el Consejo de Seguridad haya adoptado las medidas necesarias para mantener la paz y la seguridad internacionales“. Juntando estas disposiciones, se deduce que la facultad de la CIJ para dictar medidas provisionales no podría menoscabar el derecho de legítima defensa reconocido.
En el casoCongo v. Uganda (2005), “un ejercicio legítimo del derecho a la legítima defensa, no puede constituir una violación de ningún artículo pertinente de la Carta de las Naciones Unidas”. Este principio se aplica a las medidas provisionales autorizadas por el artículo 41 del Estatuto de la CIJ.
Cuando el mismo Art 51 menciona: “hasta que el Consejo de Seguridad haya adoptado las medidas necesarias para mantener la paz y la seguridad internacionales”, el artículo 51 contempla que el derecho de legítima defensa es temporal y está subordinado a las acciones del Consejo de Seguridad.
Por ello, se podria interpretarque las Resoluciones del Consejo de Seguridad, sobre la situación de Gaza, ayuda humanitaria, y el cese de fuego pedidos por una resolución, la última semana de Octubre, podrían poner fin, a una situación de “legitima defensa”, lo cual implica que desde ese momento, hay una ofensiva militar del Estado de Israel.
También tenemos que indicar una situación: es probable que Israel no quiera arriesgarse a una respuesta negativa o a invitar a la Corte a analizar si sus operaciones constituyen un ejercicio legítimo de ese derecho. Y, en cualquier caso, esa cuestión no guarda relación con el fondo del asunto. Sin embargo, Israel bien puede plantear la cuestión del artículo 51 como una complicación grave que debe tenerse en cuenta entre todas las “circunstancias” pertinentes.
¿Implica la guerra contra Hamás en Gaza el derecho de Israel a la autodefensa?El único criterio que se menciona en el texto del artículo 51 (un ataque armado) se cumple sin duda. De hecho, la demanda de Sudáfrica a la CIJ así lo dice, reconociendo que la actual campaña militar de Israel fue “lanzada en respuesta a un ataque en Israel el 7 de octubre de 2023 … por dos grupos armados palestinos”
La legítima defensa tiene límites, como la prohibición del genocidio y las restricciones del derecho internacional humanitario (DIH); así las cosas,la Corte podría ordenar en general a Israel que se asegure de que sus acciones de legítima defensa cumplan con sus obligaciones en virtud del DIH y otras normas jurídicas aplicables.
La demanda, concluye solicitando una serie de “medidas provisionales”, o “medidas cautelares”, entre ellas, para que Israel suspenda inmediatamente sus operaciones militares en Gaza.
La Corte presumiblemente podría ordenar a Israel en general que “tome medidas efectivas para prevenir la destrucción y garantizar la preservación de las pruebas”, como solicita Sudáfrica. Esas solicitudes siguen las medidas indicadas por la CIJ en el caso Gambia c. Myanmar (2020)
La demanda es particularmente desgarradora para muchos israelíes. Después de todo, el Holocausto, en el que fueron asesinados seis millones de judíos, fue el ímpetu para el mismo tratado, por el que ahora, se acusa a Israel de violar.
Es más que importante en su evolución, el reclamo de Sudáfrica, su legitimación (o aptitud como estado), para presentar el caso y los efectos para Israel y también para los Estados Unidos y otros aliados.
Sudafrica, como sujeto “legitimado”
Mas allá de los argumentos legales de Sudáfrica, el caso demuestra que la nueva forma de “legitimación” reconocida por la Corte Internacional de Justicia, “erga omnes partes”, es decir, una legitimación basada en obligaciones “en relación con todos” o debidas a todos,tiene el potencial de revolucionar la aplicación de tratados de derecho internacional de los derechos humanos,
Esta doctrina, permite que un Estado parte en un tratado que protege derechos jurídicos comunes, haga valer esos derechos, incluso si el Estado no se ve directamente afectado por la violación.
En su demanda, Sudáfrica hace hincapié en el carácter “jus cogens”, de la prohibición del genocidio, así como en el carácter erga omnes y “erga omnes partes”, de las obligaciones contraídas por los Estados en virtud de la Convención contra el Genocidio: “todos los Estados Partes en la Convención contra el Genocidio tienen “un interés común en asegurar que los actos de genocidio sean prevenidos y que, si ocurren, sus autores no gocen de impunidad”.
La doctrina permanente “erga omnes partes”, se aplicó en el caso de “Gambia contra Myanmar”. En 2019, Gambia presentó una demanda ante la CIJ contra Myanmar, por el Genocidio de Rohyinga, alegando que su conducta violaba la Convención sobre el Genocidio y solicitando (también) medidas provisionales a la Corte. Y la Corte aceptó, por primera vez, que la legitimación “erga omnes partes”, era la única base de la capacidad de un Estado para presentar una demanda.
Mas cercano en el tiempo, la Corte Internacional de Justicia, aceptó la “demanda conjunta”, de los “Países Bajos y Canadá contra Siria” (con medidas provisionales en Noviembre 2023), por sus presuntas violaciones de la “Convención contra la Tortura” sobre la base de la legitimación erga omnes partes.
Mas allade la cuestión de la legitimación “erga omnes”, Sudáfrica también insiste y remarca, en que “sus propias obligaciones como Estado parte en la Convención sobre el Genocidio, de actuar para prevenir el genocidio, al que dan lugar los actos y omisiones de Israel” y, por lo tanto,”claramente tiene legitimación”.
Cuando Sudáfrica describe su obligación como Estado Parte, de prevenir el genocidio, Sudáfrica subraya que varios Estados y también varios expertos de ONU, señalaron el riesgo de genocidio contra el pueblo palestino, y en la misma demanda, pide a “todos los Estados Partes” de la “Convención sobre el Genocidio”, que respeten su obligación de prevenir el genocidio.
Dado que la Corte, ya ha aceptó la legitimación “erga omnes partes”, para las controversias derivadas de la “Convención sobre el Genocidio” y dado que las reclamaciones de Sudáfrica se refieren a disposiciones básicas de la Convención, es muy probable que la Corte determine que Sudáfrica tiene, la legitimación para actuar y demandar a Israel.
El Procedimiento
La Cortecelebrará audiencias públicas sobre la solicitud de Medidas Provisionales . En el caso de Gambia, por ejemplo, la decisión de la Corte sobre las medidas provisionales tardo 2 meses; “Canadá y los Países Bajos contra Siria”, la decisiónsobre medidas provisionales se produjo más de 5 meses ; y en el caso entre Ucrania y Rusia, la decisión de la Corte sobre las medidas provisionales, tardo solo un mes.
En su decisión sobre las medidas provisionales,la Corte determinará si tiene “competencia”, realizando un examen “liminar” de la misma, incluso si Sudáfrica baso su demanda en derechos y obligaciones convencionales “plausibles”, y si hay un vínculo suficiente entre las medidas solicitadas por Sudáfrica y los derechos cuya protección se solicita (lo cual estaría dado por la pertenencia a la Convención del Genocidio). También tendrá en cuenta si existe un “riesgo de daño irreparable” ( muchas veces denominado “perjuicio sensible”) y una “situación de urgencia”, dos criterios que probablemente se cumplan fácilmente en estas circunstancias.
En esta etapa inicial, según la jurisprudencia de la Corte (Gambia v. Myanmar), no es necesario que la Corte llegue a una conclusión sobre si la conducta de Israel en Gaza equivale a genocidio.
La Corte puede optar por imponer algunas, pero no todas, las medidas provisionales solicitadas por Sudáfrica. Al adoptar su decisión, examinará si los derechos y obligaciones alegados por Sudáfrica en cuanto al fondo,son plausibles.
Si el caso avanza hacia el fondo, la Corte celebrará audiencias públicas sobre la disputa y emitirá su sentencia final sobre si los actos de Israel equivalen a genocidio. Esta sentencia definitiva, puede tardar dos anos.
“Gambia contra Myanmar”, la Corte tardó aproximadamente dos años y medio; y los dos casos anteriores de la Convención sobre el Genocidio que han procedido a una sentencia definitiva sobre el fondo tardaron más de una década en resolverse (“Croacia contra Serbia”, y “Bosnia y Herzegovina contra Serbia y Montenegro”). “Ucrania contra la Federación Rusa”, de Febrero 2022, ya se halla en etapa de deliberación ( casi dos años) .
Implicancias del caso
Sudáfrica en su demanda, enfatizó que la intervención militar de Israel se está llevando a cabo en violación del derecho internacional, y específicamente en las disposiciones de la Convención para la PREVENCION del Genocidio.
La demanda de Sudáfrica, no fue la primera de este tipo; a mediados de noviembre, el “Centro para los Derechos Constitucionales”, en Estados Unidos, presentó una demanda en un tribunal de distrito con argumentos similares. Muchos de ellos, con jurisprudencia de los tribunales internacionales para crímenes de guerra, muy bien fundamentado. Se argumenta que Israel está cometiendo genocidio contra el pueblo palestino en Gaza en violación de la Convención sobre el Genocidio.
El caso, presentado no contra Israel sino contra funcionarios estadounidenses, argumenta que, el hecho que Estados Unidos no ejerza su influencia sobre Israel para prevenir el genocidio, constituye un fracaso en la prevención del genocidio, así como la complicidad en el genocidio. Entre otras cosas, busca una declaración de que los funcionarios estadounidenses han violado su deber bajo el derecho internacional consuetudinario, de evitar que Israel cometa genocidio.
De ser así, abriría la posibilidad, para que en la investigación que se está llevando a cabo en la Corte Penal Internacional, se pueda hacer aplicación de la llamada, teoría de la “empresa criminal conjunta” (“JCE”, “joint criminal enterprise”, según sus siglas en ingles), en la cual aparecería la supuesta “ayuda” de los Estados Unidos a Israel, como “complicidad”, con un propósito común ilegal y los dos estados asociados.
El caso de Sudáfrica en la Corte Internacional de Justicia, donde el litigio es de estado a estado, no se relaciona directamente con esta demanda interna.
Pero hay que destacar algo importante: como parte de la “Convención contra el Genocidio”, Estados Unidos tiene la obligación de adoptar medidas afirmativas para PREVENIR el genocidio. Si la CIJ encuentra en este caso, prima facie, que tiene “competencia” para el caso, eso podría obligar a los Estados Unidos a considerar la “legalidad” de la asistencia financiera y militar en curso a Israel.
También hay implicancias más amplias para el derecho internacional de los derechos humanos yla propia CIJ:
1)si la Corte Internacional de Justicia permite que el caso proceda consolidará más la posición “erga omnes partes” como una nueva e importante herramienta para hacer cumplir el derecho internacional de los derechos humanos, dejando claro que sus decisiones en los casos de Gambia y Siria no fueron atípicas.
2)
Independientemente de lo que se pueda pensar sobre la demanda de Sudáfrica, podría ser un importante paso adelante para la aplicación de la legislación internacional en materia de derecho internacional de los derechos humanos, consolidando una nueva e importante herramienta para garantizar un mayor cumplimiento de las obligaciones de los tratados.
Conclusiones
La Corte se enfrenta a una prueba importante. La aparición de legitimación “erga omnes”, que hizo posible este caso es una novedad importante.
La primera vez que la Corte Internacional de Justicia se ocupó del Genocidiofue porConsulta efectuada por la Asamblea General de la ONU, sobre la posibilidad de excluir mediante una reserva, la jurisdicción de la Corte prevista en la Convención de Genocidio, declarando que ello no era posible, porque sería contraria al objeto y fin del tratado ( Opinión Consultiva de la CIJ, 1951, que es una de las fuentes del derecho internacional, por imperativo del Art 19, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados).
La segunda vez, fue por la demanda de “Bosnia-Herzegovina contra la ex Yugoslavia”(2007), que terminó con una sentencia condenatoria contra Serbia, pero limitada a la masacre perpetrada en Srebrenica (1995).
En la determinación de la responsabilidad de este crimen, la Corte consideró que el mismo no es atribuible a Serbia a título de autor, al no haber quedado suficientemente probado que la República de Yugoslavia ejerciese un “control efectivo” sobre las operaciones de las milicias serbo-bosnias (la CIJ, aplicó la doctrina sentada en el caso de Nicaragua c. EE UU, por las acciones militares y paramilitares en aguas y puertos nicaragüenses, 1986).
Tanto Gambia como Myanmar (2019), como Ucrania c/ la Federación Rusa (2022) han adherido a la Convención de Genocidio de la ONU de 1948, cuyo art XI dispone que las disputas entre los Estados Parte relativas a la interpretación, aplicación y cumplimiento de la convención, incluyendo la responsabilidad del Estado, por genocidio o por cualquier otro de los actos, serán sometidos a la Corte Internacional de Justicia.
Ya en el caso serbio, la CIJ había admitido la posibilidad de que el crímen de genocidio pudiera ser cometido por un Estado ( y no solamente por personas físicas), interpretando el art IX de la Convención, que alude a la “responsabilidad de los Estados por actos genocidas”.
La razón es que el genocidio es un crímen internacional, invocable por cualquier Estado contra el Estado que lo cometa, con prescindencia del lugar donde se perpetra. El genocidio es un delito “erga omnes” y otorga legitimación a todos los Estados del mundo para accionar ante la Corte Internacional de Justicia contra el responsable, aunque no sea un Estado particularmente afectado.
La Corte Internacional de Justicia, citó en su Opinión Consultiva de 1951, reiterada en el caso de Bélgica c. Senegal, “Prosecuteor Extradite” ( perseguir ( acusar) o extraditar), referida a la legitimación de Bélgica para acudir a la Corte, invocando la violación por parte de Senegal, de “obligaciones erga omnes”, como las contenidas en la Convención contra la Tortura y otras Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes.
El Estado que demanda, está representando a la comunidad internacional de estados, porque todos están interesados en preservar la Humanidad del del genocidio.
La CIJ está facultada para disponer “medidas provisionales” o cautelares, para evitar un daño irreparable, para asegurar que la situación no se agrave ni que se pueda alterar el estado de cosas mientras dure el proceso y se llegue a la sentencia definitiva ( art. 41 del Estatuto de la CIJ).
Antes, la casi totalidad de las medidas provisionales dictadas por la CIJ, tenían como fundamento proteger derechos y libertades personales, gravemente amenazados, de asesinatos, torturas, desapariciones ( así, en los casos Ensayos Nucleares franceses del Pacífico Sur, Francia c/ Nueva Zelanda, 1974); sólo por excepción, la Corte Internacional de Justicia, dictó medidas cautelares para proteger derechos económicos ( así, en el caso Anglo-IranianOil, Reino Unido c/ Iran, 1951; Pesquerías de Islandia y Alemania c/ Islandia, 1972 ).
Las Órdenes que dicte la Corte Internacional de Justicia, son vinculantes para los Estados y deben ser respetadas (en el caso “ LaGrand”, Alemania c/ EE UU, ordenando la suspensión de la ejecución de la pena de muerte contra el ciudadano alemán en Estados Unidos (hubo omisión de notificar al cónsul), 2001).
En el caso de Gambia c/ Myanmar ( genocidio Rohyinga) , la CIJ hizo lugar al pedido de medidas cautelares, fundada en el grave riesgo de un serio daño para los miembros del grupo Rohingya y para los derechos mismos cuya protección se estaba reclamando ante la CIJ ( 23 de enero de 2020).
En el caso de Ucrania c/ Federación Rusa (Febrero 2022), la CIJ hizo lugar a las medidas provisionales , pidiendo un cese de fuego inmediato, por parte de Rusia.
Destaco:
A)La Corte Internacional de Justicia tiene ante sí un caso de gran importancia para el Derecho Internacional. Debe juzgar a un Estado, a una potencia como lo es el Estado soberano de Israel, ordenador y eje central de los países que componen Medio Oriente,imputado de no prevenir y de cometer o incitar el delito de genocidio, con el respaldo de su eterno aliado, Estados Unidos, potencia que a su vez tiene poder de veto en el Consejo de Seguridad de la ONU;
B)La Corte Internacional de Justicia no debería dudar en ordenar las Medidas Provisionales, de carácter urgente, basándose en dos premisas:
1) el bloqueo a la ayuda humanitaria y 2) el bloqueo al acceso al agua de los gazaties. Por las razones que ambos argumentos, podrían constituir genocidio o un delito delessa humanidad; y porque ambas situaciones, se debatieron en el caso de “Azerbaijan c/ Armenia”, en Diciembre 2022, por el (presunto) Genocidio (de los armenios) , en el enclave del Aijstaar.
También podrá otorgar ( con argumentos mas discutibles), las medidas cautelares de: 1) ordenar un cese de fuego ( como la medida que puede perjudicar más a un estado que se defiende del terrorismo); 2) “restringir” la legitima defensa de Israel , esto es, mencionar la defensa de Israel, pero respetando el derecho internacional humanitario (Convenciones de Ginebra , para la protección de Victimas Civiles), sin entrar en responsabilidades subjetivas, ya que de esto se está ocupando la investigación abierta en la Corte Penal Internacional.
Recordemos, que en el caso de “Ucrania c/ Rusia (2022), la Corte rechazó el “derecho inmanente de legítima defensa” previsto en el art. 51 de la Carta de la ONU, invocado por Rusia para justificar su agresión armada en y contra el territorio y la población de Ucrania.
Por otra parte, de darse este último supuesto, la Corte Internacional de Justicia, debería actuar en forma simultánea y coordinada con la Corte Penal Internacional, para que se evalúen ciertas responsabilidades.
Todo dictamen preliminar dictado por la Corte Internacional de Justicia, es vinculante y debe ser respetado y cumplido (así fue resuelto, en en el caso “LaGrand”, del ciudadano alemán condenado a muerte por un tribunal norteamericano lo que motivó a Alemania a demandar a los EE UU ante la CIJ, porque no se había dado intervención al cónsul de Alemania, para que pudiera defender a su ciudadano, en violación del Convenio de la ONU de 1963 sobre Relaciones Consulares (1999).
Las sentencias de la CIJ si bien son de cumplimiento obligatorio, requieren de una decisión del Consejo de Seguridad para lograr su eficacia (Art. 94, Carta de la ONU) “Si una de las partes en un litigio dejare de cumplir las obligaciones que le imponga un fallo de la Corte, la otra parte podrá recurrir al Consejo de Seguridad, el cual podrá, si lo cree necesario, hacer recomendaciones o dictar medidas con el objeto de que se lleve a efecto la ejecución del fallo”).
Por Javier A Ruiz . Abogado. Experto en Derecho Penal Internacional.
At. Counsel de la Defensa, Corte Penal Internacional (La Haya, Países Bajos)