Recientemente entró en vigencia la Resolución General AFIP 5253, por la cual se dispuso el incremento de las alícuotas de percepción del impuesto a las ganancias o del impuesto sobre los bienes personales, según corresponda, que se aplica sobre las operaciones alcanzadas por el “Impuesto Para una Argentina Inclusiva y Solidaria (PAIS)”.
La nueva tasa de percepción asciende ahora al 45% del monto de la operación alcanzada por el impuesto PAIS, con excepción de la operación de compra de moneda extranjera para atesoramiento, que fue fijada en el 35%.
Varias son las objeciones legales que le caben a este régimen, tanto por las condiciones en que se aplica como también por lo elevada y desproporcionadas que son las alícuotas de percepción. Veamos los motivos.
Los sistemas de recaudación del impuesto en la fuente reciben esa denominación porque permiten la recaudación anticipada del impuesto en el momento mismo en que se configuran los hechos imponibles, que es, justamente, el hito que marca el nacimiento -fuente- de la obligación tributaria.
Vale decir que la operación que está sujeta a una percepción en la fuente patentiza al propio tiempo el presupuesto que da nacimiento a la obligación de pago del impuesto cuya recaudación el fisco se asegura y anticipa por esa vía, siempre mediante la intervención de los llamados agentes de retención o percepción.
El nexo entre la operación sujeta a percepción en la fuente con el hecho imponible es una condición que hace a la propia legitimidad del régimen, a su razonabilidad, porque de lo contrario, éste deja de cumplir su función de anticipar el cobro del tributo para convertirse en un tributo en sí mismo, violando el principio de legalidad que rige en materia tributaria y por supuesto la capacidad contributiva de los sujetos afectados.
En el caso del régimen que aquí abordamos, es evidente su desconexión con el hecho imponible de los impuestos a los que sirve de pago a cuenta (el impuesto a las ganancias y el impuesto sobre los bienes personales), pues las operaciones que están sujetas a percepción no son fuente de esas obligaciones en cabeza de los contribuyentes alcanzados. Además, estos impuestos ya cuentan con un régimen de anticipos que aseguran un determinado flujo de fondos hacia las arcas del Estado.
Enfatizamos que tal falta de conexión no es una cuestión menor, pues ha sido motivo suficiente para que la Corte Suprema de Justicia de la Nación condene su aplicación cuando no se cumple esa condición. Así lo hizo en el caso “Luján Williams” al decidir -mediante remisión al dictamen de la PGN- “…que el caso aquí en crisis no exhibe una vinculación suficientemente razonable entre el contribuyente de la gabela y su abogado -sea apoderado o patrocinante-, ni entre éste y la manifestación de riqueza gravada, que permita considerar que el referido párrafo primero del art. 283 del código tributario de San Luis sea compatible con la garantía de razonabilidad (art. 28 de la Constitución Nacional).” (sent. del 13.03.2012, Fallos: 335:239).
Además, esa ausencia de conexión lógica también la demuestra la propia alícuota de percepción, que -como vimos- supera a la tasa del propio impuesto a las ganancias, y ni qué hablar de la falta total de parangón que tiene con el impuesto sobre los bienes personales.
Se extrae fácilmente de ello que el cobro de la percepción deviene en una exacción ilegítima, pues, en los hechos, actúa como un impuesto creado por una resolución general de la AFIP, que lo pretende travestir como un régimen de percepción en la fuente. Existe así un claro exceso o abuso en el ejercicio de su facultad de recaudación.
Al respecto, es nuevamente propicio y oportuno recordar una señera jurisprudencia de la Corte Suprema, en cuanto dijo que “…no resulta admisible que a la hora de establecer procedimientos destinados a garantizar la normal y expedita percepción de la renta pública se recurra a instrumentos que quebrantan el orden constitucional. Es que la mera conveniencia de un mecanismo para conseguir un objetivo de gobierno -por más loable que este sea- en forma alguna justifica la violación de las garantías y derechos consagrados en el texto constitucional.”
Y también “…que es falsa y debe ser desechada la idea de que la prosperidad general constituya un fin cuya realización autorice a afectar los derechos individuales o la integralidad del sistema institucional vigente. El desarrollo y el progreso no son incompatibles con la cabal observancia de los arts. 1° y 28 de la Constitución Nacional, sino que, por el contrario, deben integrarse con éstos, de modo tal que la expansión de las fuerzas materiales y el correlativo mejoramiento económico de la comunidad sean posibles sin desmedro de las libertades y con plena sujeción a las formas de gobierno dispuestas por la Ley Fundamental, a cuyas normas y espíritu resultan tan censurables la negación del bienestar de los hombres como pretender edificarlo sobre el desprecio y el quebrantamiento de las instituciones (Fallos: 247:646).” (autos “Intercorp”, Fallos 333:935).
El perjuicio económico que este régimen le produce al contribuyente no necesita de mayores explicaciones porque ello resulta de la propia ilegalidad de su regulación, pero este panorama se ve agravado por la circunstancia de que el daño no se neutraliza con la posibilidad de afectar lo pagado al impuesto futuro, porque al momento del vencimiento de la obligación de pago del tributo el monto de la percepción llega totalmente licuado por efecto de la inflación.
Así, el contribuyente deberá cargar con el impuesto y también con el costo de la inflación.
En definitiva, no es razonable ni, por ende, constitucional, este régimen de percepción que recae sobre consumos que nada tienen que ver con los impuestos a los que sirve de pago a cuenta.
El principio constitucional de razonabilidad requiere que exista proporción entre medios y fines. Pues bien, las herramientas de recaudación tributaria no son el medio adecuado para hallar una solución -o servir de parche- al problema de la brecha cambiaria que existe entre la cotización del dólar libre o los dólares financieros con el tipo de cambio formal, que es lo que este régimen pretende mitigar infringiendo a su paso los derechos de los contribuyentes.