Sentencia final – Noticias y Protagonistas

Luego de siete años se cierra la persecución penal en contra del director de este medio, José Luis Jacobo.

: Asado en el quincho de Rodolfo Oliveros

: Falcone y Portela

: Restos humanos de personas asesinadas en El Salvador por los infames “Escuadrones de la Muerte”

Organismo:	Cámara Civil y Comercial Sala 1ra Mar del Plata
Carátula:	FALCONE, ROBERTO ATILIO Y OTRO/A C/ JACOBO, JOSE LUIS Y OTRO/A S/ DAÑOS Y PERJ.POR DEL.Y CUASID.SIN USO AUTOM.(SIN RESP.ES –
Nro de causa:	154467
Fecha:	05/06/2014
Descripción:	< TD>SENTENCIA DEFINITIVA
Estado:	En Letra

REGISTRO Nº103-S FOLIO Nº423

Sala Primera de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Mar del Plata

Expte. Nº 154467.-

Autos: “FALCONE, ROBERTO ATILIO Y OTRO/A C/ JACOBO, JOSÉ LUIS Y OTRO/A S/ DAÑOS Y PERJ.POR DEL.Y CUASID.SIN USO AUTOM.(SIN RESP.EST.)“.-

En la ciudad de Mar del Plata, a los 5 días de junio de 2014, habiéndose practicado oportunamente en esta Sala Primera de la Cámara de Apelación Civil y Comercial el sorteo prescripto por el artículo 263 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia, del cual resultó el siguiente orden de votación: 1º) Dr. Pedro Domingo Valle y 2º) Dr. Roberto Daniel Mora, se reúnen los Señores Magistrados en acuerdo ordinario a los efectos de dictar sentencia en los autos “FALCONE, ROBERTO ATILIO Y OTRO/A C/ JACOBO, JOSE LUIS Y OTRO/A S/ DAÑOS Y PERJ.POR DEL.Y CUASID.SIN USO AUTOM.(SIN RESP.EST.)“. Aceptadas que fueron las excusaciones formuladas a fs. 2099, 2100, 2101, 2102, 2103 y 2104, por los señores Jueces de Cámara, Dres. Ramiro Rosales Cuello, Alfredo Eduardo Méndez, Ricardo Domingo Monterisi, Roberto José Loustaunau, Rubén Daniel Gérez y Nélida Isabel Zampini, a mérito de las causales invocadas (arts. 17 inc. 9º, 30, 31, 32 y ccdtes. del CPr.).

El Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes:

C U E S T I O N E S

1) ¿Es justa la sentencia de fs. 2063/2085?

2) Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DR. PEDRO DOMINGO VALLE DIJO:

I. En la sentencia de primera instancia, el a quo rechazó la demanda de indemnización de daños y perjuicios promovida por los Dres. Roberto Atilio Falcone y Mario Alberto Portela contra José Luis Jacobo y N&P SRL en formación, distribuyó las costas en el orden causado y difirió la regulación de honorarios hasta tanto la sentencia adquiriese firmeza.

Para resolver así, el sentenciante realizó un doble examen de los hechos denunciados en la demanda, comenzando por un análisis pormenorizado de cada uno de ellos y concluyendo en una reflexión general sobre el conjunto.

Al respecto, observó que una gran mayoría de las expresiones, las que revisten mayor significación, responde a la realidad, es decir no son falsas.

En cuanto a aquéllas cuya veracidad no ha sido demostrada en autos, el Juez reparó en que la excepcionalidad y menor gravedad de tales expresiones impiden concluir que hubieran sido proferidas por los accionados con conciencia de su falsedad o con total despreocupación acerca de la circunstancia de si la información es falsa o verdadera.

Señaló con base en doctrina legal de Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) que la carga probatoria pesa sobre el accionante y no puede levantarse sólo mediante una presunción.

Si bien reconoció que hay expresiones que constituyen opiniones o emisiones de juicios de valor subjetivos de carácter agresivo, hiriente o sarcástico, el a quo afirmó, con cita de la CSJN en “Moreno”, que la libre crítica a los funcionarios públicos por sus actos de gobierno es una manifestación esencial del derecho a la libertad de prensa, ya que ello hace a los fundamentos del régimen republicano y que ningún funcionario, ni siquiera los Jueces, se encuentran exentos de la crítica. Agregó que las críticas al ejercicio de la función pública no pueden ser sancionadas aún cuanto estén concebidas en términos caústicos, vehementes, hiri entes, excesivamente duros e irritantes (cita CSJN fallos 269:200).

Finalmente cita a Rivera reproduciendo a la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal, en el caso Spolinsky, para afirmar que si bien la mesura es deseable, no se debe tratar de imponerla coercitivamente porque al establecer un riguroso control sobre el lenguaje y las formas se correría el riesgo de privar a la polémica de la profundidad y la fuerza del calor y la tensión que han de suponerse naturales en las cuestiones concernientes al bien común.

Las costas fueron impuestas en el orden causado con fundamento en que la cuestión es dudosa de Derecho u opinable, o una cuestión en la cual los accionantes pudieron actuar movidos por una convicción razonable acerca del derecho invocado en litigio.

La sentencia fue apelada por ambas partes. La actora, a fs. 2088, y la demandada, a fs. 2092. Habiendo sido declarado mal concedido el recurso de la accionada a fs. 2136/2137, se aborda en el presente Acuerdo la apelación de la parte actora.

A continuación se sintetiza la expresión de agravios obrante a fs. 2110/2134, que fue respondida a fs. 2147/2162.

II. Síntesis del memorial.

El apelante resume su planteo en cinco apartados, enunciando que, a su entender, la sentencia 1) trata los hechos aisladamente sin analizar si ha existido la denunciada campaña de injurias y calumnias contra mis clientes como se planteó al demandar; 2) omite analizar algunas de las injurias vertidas por el demandado y que habrían sido objeto de expreso planteo en la demanda; 3) se ha fundado en prueba ilegítimamente adquirida; 4) contiene un encuadre jurídico que carece de fundamento alguno, lo que tampoco ocurre en la doctrina y jurisprudencia que allí se cita; 5) ha entendido por “opiniones subjetivas” a los hechos, ante lo cual el recurrente considera que el relato de los hechos conforma distintas atribuciones falsas de comisión de delitos de acción pública y exteriorizaci ones de pensamientos lesivos al honor y la intimidad de los actores.

Consideración de los agravios.

III. 1. No le asiste razón al apelante en su primer agravio.

Luego de haber realizado un estudio singularizado de los hechos denunciados en la demanda, en el apartado “e” de la sentencia el Sr. Juez de Primera instancia exteriorizó la valoración de los hechos apreciados en conjunto, tal como referí en el apartado “I”, lo que responde a la evaluación de lo acontecido en la hipótesis de considerarlo como una campaña, tal como lo solicitara la parte actora en el escrito inicial (v. fs. 2083 vta./2084, art. 384 del CPC).

III. 2. El segundo agravio no constituye una crítica concreta y razonada del fallo.

Observando el desarrollo de este capítulo del memorial a fs. 2121 vta. / 2123, encuentro que el primer apartado consiste en una reiteración de lo dicho por el apelante en el primer agravio; luego se realiza una referencia genérica a “la prueba documental obrante en autos, publicaciones glosadas en el primer cuerpo” (textual fs. 2121 vta.) para señalar que el demandado habría atribuido con notoria falsía a los actores conductas que el apelante enumera en cinco ítems, para cerrar expresando que “por cuestiones de economía procesal, me remito al tratamiento de todos estos incisos, esgrimidos en la demanda de manera minuciosa y detallada” (fs. 2122 vta.). Descarto la consideración de la c ita que el apelante efectúa a fs. 2122 vta. in fine / 2123, pues a fs. 2123 vta. el propio recurrente formula que la analizará en el tercer agravio.

Teniendo en cuenta que a fs. 2121 vta. el apelante designa este apartado con el título “SEGUNDO AGRAVIO: SE OMITE EL ANÁLISIS DE INJURIAS VERTIDAS POR EL DEMANDADO Y QUE FUERON EXPRESAMENTE DETALLADAS EN LA DEMANDA”, omite puntualizar cuáles han sido las injurias que no fueron tratadas en la sentencia, pues no dice que las cinco injurias que detalla sean las que fueran omitidas por el magistrado de primera instancia.

No obstante ello, observo que el memorial, en este apartado, se construye mediante la referencia genérica a “prueba documental obrante en el primer cuerpo” y al tratamiento que de tales incisos se realizara en el escrito de demanda, lo que no corresponde a la técnica recursiva necesaria para el tratamiento sustancial del recurso prevista en el art. 260 del CPC, dado que, tal como lo estatuye la norma de mención, “ no bastará remitirse a presentaciones anteriores”.

Por lo expuesto, considero que el recurso se halla desierto con relación al segundo agravio expresado (art. 261 del CPC).

III. 3. El tercer agravio del recurso también se halla desierto.

De acuerdo con la redacción del memorial, sobre el final del capítulo dedicado al segundo agravio, el apelante hace cita de la parcela de la sentencia que luego es objeto de crítica en el tercer agravio (fs. 2123 vta. primer párrafo).

En dicha parcela, el a quo analizó la injuria atribuida a las frases publicadas en la sección “malas lenguas” del nro. 303 del semanario “Noticias y Protagonistas”, consistentes en calificar al co-actor Falcone como un Juez discutido por tener manchas de dudoso gusto, frase que el sentenciante consideró no antijurídicas por constituir opiniones respecto de las cuales no se podría evaluar su falsedad, lo que sí realizó respecto de los hechos que son objeto de referencia en la publicación, concernientes a que el co-actor Falcone, en oportunidad de ejercer la profesión de abogado, habría asistido legalmente al Sr. Ciga Correa, a quien en la nota periodística se le atribuye haber sido represor e integrante de los escuadrones de la muerte.

Haciendo mérito de las constancias del expediente que tramitara ante el Juzgado Criminal y Correccional de Transición Nro. 1., el sentenciante tuvo por cierto el hecho de que el co-actor defendió a Ciga Correa en esa causa penal. En cuanto a la calidad de que el mencionado fuera represor y ex integrante de los escuadrones de la muerte, el a quo tuvo por comprobada la veracidad de los hechos mediante el ejemplar del diario Clarín del día 1/7/2008 obrante a fs. 1575, que fuera desconocido a fs. 1629, pero que –señaló- puede ser consultado en el sitio web www.clarin.com, como también la publicaci&o acute;n on line del mismo medio informativo del día 11 de junio de 2000, y que lleva el título “Un pichón del Plan Cóndor”, a lo que adicionó las declaraciones testimoniales prestadas por Ricardo Oliveros a fs. 1684/1687, y por Jorge Luis De la Canale a fs. 1260/1262.

Con relación al testimonio prestado por Oliveros, el agraviado se queja alegando la nulidad de la referida prueba, con argumento en que no se denunció la fecha de la audiencia con suficiente antelación en los términos del art. 452 del CPC, y que por tal motivo no debió ser estimada en la sentencia.

El apelante también resta valor probatorio de la declaración del testigo De la Canale, pues observa que de sus dichos no habría afirmaciones contundentes, pues cuando se le pregunta quién fue el abogado defensor de Juan Martín Ciga Correa respondió que lo conoce por medios periodísticos, sin interesarse en absoluto sobre la causa, y que cree que lo ha sido el Dr. Falcone.

Finalmente, el memorialista agrega una reflexión cuestionando cuál podría ser la mancha o conducta improcedente respecto de defender a un imputado de un delito, cuando lo que hacía el Dr. Falcone en esa época era ejercer la abogacía, y cualquier persona imputada de un delito tiene el derecho de ser defendida por un abogado, tomando como incorrecto considerar los dichos del periodista Jacobo como un juicio de valor subjetivo, pues el trabajo de abogado no es una mancha o una actividad de dudoso gusto.

Analizando cada segmento de la expresión de agravios, comienzo por observar que la crítica que realiza el apelante respecto de que en la sentencia se hace referencia a que a fs. 562 habría una providencia de la cual se daría cuenta de que en la causa penal tramitada ente al Juzgado Criminal y Correccional de Transición nro. 1 el co-actor Falcone defendió al mencionado Ciga Correa es acertada por cuanto la referencia es errónea, dado que en estas actuaciones a fs. 562 hay documental acompañada por la parte accionada al contestar la demanda, una fotocopia simple de lo que parece ser una resolución en la que se designan cargos docentes interinos en la cátedra “Derecho del Trabajo”. No obstante el error en la cita efectuada por el a quo, se tien e a la vista el respectivo expediente penal, por sepa rado en copias certificadas, del cual a fs. 554 obra providencia del día 27-11-1984 y constancia de comparendo de idéntica fecha con la aceptación del cargo de defensor del encartado Ciga Correa, asumida por Roberto Atilio Falcone, t. III f° 51 CAMDP, como también una serie de subsiguientes actuaciones procesales del mencionado letrado en la referida causa penal, dando cuentas de la certeza del hecho que afirma el magistrado, por lo que el basamento de la observación que hace el a quo permanece incólume ante la crítica expresada por el apelante (doct. art. 260 del CPC).

En cuanto al error de juzgamiento que el apelante acusa respecto de que la publicación del diario Clarín obrante a fs. 1575, que sirve de fundamento al sentenciante para tener por cierto que el referido Ciga Correa ha sido parte integrante del escuadrón de la muerte, y que el quejoso considera improcedente porque se trata de un artículo periodístico de fecha posterior al que su parte considera injurioso, indicando que la nota objetada es de mediados del año 2000 mientras que la referente al medio nacional es del año 2008, el agravio tampoco resulta idóneo para derribar esta parte de la sentencia. En efecto, el a quo no predica veracida d del hecho atribuido a Ciga Correa a partir de la referida nota del año 2008, pues respecto de la misma realiza una ligera mención meramente referencial. La nota que efectivamente utiliza el magistrado a tales efectos es la que surge de recurrir al sitio web www.clarin.com del día 11 de junio de 2000 y que se intitula “Un pichón del Plan Cóndor”, y la falta de alusión de la misma en el memorial condiciona negativamente el progreso de la crítica de la parte de la sentencia que pretende rebatir (art. 260, 261 del CPC). Sabido es que el embate no puede desentenderse de los argumentos dados por el Juez de grado, pues si la crítica transita por un carril distinto, deja incólumes los fundamentos del Judicante de la instancia anterior (jurisp. Sala 1ra. en causa nº 109630, RSD 125-99 del 27-4-1999, en tre otras).

El recurrente ha dedicado mayormente su crítica sugiriendo que no debía otorgarse valor probatorio alguno al testimonio prestado por Oliveros, con fundamento en que la prueba habría sido adquirida en inobservancia de lo dispuesto en el art. 452 del CPC. La queja no es admisible porque reedita el planteo de nulidad que efectuó a fs. 1697/168, y que fuera desestimado a fs. 1744/1745, por lo que respecto de la misma ha mediado preclusión.

Justamente, no se puede pretender retrotraer el estado del juicio a etapas ya firmes y concluidas, ignorando los efectos que la preclusión ha generado sobre sus posibilidades de acción, efectos que se erigen ajenos a la voluntad de las partes y en resguardo del principio esencial de seguridad jurídica, el que se manifiesta a través de la firmeza de los actos procesales, evitando la incertidumbre de la reedición infinita del litigio y la prolongación sine die de la definición del proceso (CC0101 MP 129401 RSI-1205-4 I 8-7-2004, CC0101 MP 78250 RSI-1804-4 I 19-10-2004, CC0101 MP 123418 RSD-37-4 S 24-2-2004).

Sentado ello, la restante valoración que ensaya el apelante respecto de la prueba testimonial correspondiente a De La Canale, aun en el caso de ser procedente no resultaría suficiente para conmover la parcela que pretende atacar en su tercer agravio, dado que prevalecen incólumes los restantes argumentos utilizados por el a quo para resolver ese parcial, de manera que el recurso en este agravio cae en deserción (doct. art. 260 y 261, conf. jurisp. cit.).

Finalmente, la prédica realizada por el recurrente respecto de la calificación injuriosa atribuida al uso de los términos “mancha” y “dudoso gusto”, y que en la sentencia se las excluyera de la conducta antijurídica que viabilizaría la responsabilidad reclamada en este expediente, tampoco constituye una crítica concreta y razonada a los fundamentos expresados por el a quo. El descargo efectuado por el apelante es, en esta parcela, una expresión de disconformidad que carece de la entidad para habilitar la revisión sustancial que pretende, pues no surte de argumentos jurídicos para considerar que los términos calificativos utilizados por el medio informativo serían element os configurativos de la antijuridicidad en los términos de la doctrina de la real malicia, que en la interpretación efectuada por el a quo considera atípicas a las opiniones, en tanto constituyen un juicio de valor y no una afirmación cuya veracidad pueda ser demostrada (doct. art. 260 y 261 del CPC).

4. Establecido lo anterior, ingresaré en los agravios que conducen al tratamiento del fondo de la cuestión.

No obstante haber sido contestes las partes como el magistrado de primera instancia en el desarrollo de los pilares que constituyen la doctrina de la real malicia, a la luz de la cual se evalúa el presente caso, es oportuno hacer una serie de referencias para un mejor entendimiento de la tarea de revisión que le corresponde a esta Instancia.

Con ese objetivo, estimo necesario detenernos en la visión autoral que aporta el trabajo de Gregorio Badeni, “Doctrina de la real malicia”, publicado en La Ley 1997-B, 1181, para entender la implicancia de la decisión judicial en estos casos.

Explica el autor que el rol que desempeña la prensa libre en un sistema democrático constitucional difiere sustancialmente del que se le atribuye en un régimen autocrático.

En el primero, es consecuencia y presupuesto indispensable del pluralismo que permite la expresión, sin límites, de las más audaces creaciones del intelecto humano. Se considera que el conjunto de los individuos está dotado de la suficiente capacitación intelectual y formación natural ética como para analizar tales creaciones y decidir, libremente, su aceptación o rechazo. Es posible que ese conjunto de ciudadanos incurra en graves errores con motivo de esa ponderación pero, de manera mediata, siempre fueron rectificados espontáneamente sin necesidad de someterse a la voluntad de un tutor sobrenatural. Por otra parte, si el objeto de la democracia constitucional es la vigencia de la libertad y dignidad del ser humano, y si ese ser humano es el protagonista del sistema, toda interf erencia a la libertad de pensar y de expresar el pensamiento constituye un real atentado contra el sistema político (conf. Badeni, op. cit.).

En el segundo, el pluralismo es inaceptable cuando sus manifestaciones son adversas para los valores sobre los cuales se basa el sistema que, claro está, no son la libertad ni la dignidad del ser humano. Esto conduce a la censura y restricción de todas aquellas expresiones públicas que difieren de las sustentadas por los tutores del sistema. A ello se añade la censura y restricción de las manifestaciones que puedan configurar un peligro meramente potencial para la lozana subsistencia de los valores autoritarios (conf. Badeni, op. cit.).

Informa el citado autor que en el curso del siglo XIX, la libertad de prensa fue concebida como sinónimo del ejercicio de la libertad de expresión a través de los medios gráficos. Su reconocimiento y la paulatina abolición de las trabas legales y fácticas impuestas para su desenvolvimiento, permitieron la difusión del movimiento constitucionalista y del pluralismo. Fue así que, ya a mediados del sigo XX, se pudo constatar que la lectura de los diarios resultaba indispensable para que las personas, cualquiera que fuera su tipificación social, tuvieran conocimiento de los hechos cotidianos que se producían en el mundo. Este fenómeno determinó el surgimiento de nuevas publicaciones y un constante incremento del número de lectores. Sin embargo, la relevante import ancia que adquirieron, en la segunda mitad del siglo XX, nuevas modalidades de la comunicación social, determinó que el concepto de libertad de prensa se extendiera a ellas. Con razón se entendió que, aquella libertad, no tutelaba al medio de comunicación sino la libre expresión del pensamiento realizada en forma masiva a través de cualquier canal técnico (Badeni, Gregorio “Los medios gráficos de prensa frente al siglo XXI”, LL, 2000-D-1328; cit. por LÓPEZ MESA, Marcelo “Tratado de la responsabilidad civil” 2da. ed., T. VI, La Ley, Bs. As., 2011, pág. 8).

La necesidad de preservar la libertad de prensa y la prensa libre, en el marco del rol que ella desempeña en un sistema democrático constitucional, y la circunstancia de que la promoción de acciones penales o civiles constituyen procedimientos sumamente efectivos para silenciar las críticas o privar de información a la comunidad, impone la necesidad de actuar con suma cautela en la materia, aplicando criterios de tipificación judicial que permitan gestar un equilibrio razonable entre aquella función de la prensa y los derechos individuales que puedan ser vulnerados mediante una publicación (conf. Badeni, op. cit.).

Es cierto que la libertad de prensa, a igual que las restantes libertades constitucionales, no reviste carácter absoluto en orden a las consecuencias que depara su ejercicio. Sin embargo, cuando ella se manifiesta en una dimensión institucional o estratégica, el criterio para ponderar la responsabilidad jurídica consecuente impone la aplicación de reglas especiales y diferentes a las aceptables en una dimensión individual. No para otorgar un privilegio a quien ejerce esa libertad, sino para preservar la subsistencia de un sistema democrático constitucional (conf. Badeni, op. cit.).

Entre tales reglas cabe citar las que configuran la doctrina de la real malicia. Su principal virtud reside en establecer criterios objetivos [esto no debe ser confundido con el factor de atribución, que es subjetivo (LÓPEZ MESA, op. cit., pág. 32)] para juzgar la responsabilidad jurídica con motivo del ejercicio de la libertad de prensa, distinguiendo las diversas connotaciones que ella presenta según se ejerza en una dimensión individual, institucional o estratégica (conf. Badeni, op. cit.).

Sabido es que este régimen específico de responsabilidad surge a partir del precedente de la Suprema Corte de los Estados Unidos de América “New York Times vs. Sullivan” (09/03/1964 –376 u.s. 245). Una síntesis a partir del voto de la mayoría conduce a afirmar que para que un medio de prensa o un particular sea responsable jurídicamente con motivo del ejercicio de la libertad de expresión, cuando ella recae sobre el desempeño de sus funciones por un funcionario público, se requiere:

1. La prueba por el accionante de una manifestación difamatoria, es decir, sobre el carácter agraviante de las expresiones vertidas y el daño que tales ocasionan.

2. La prueba por el accionante sobre la falsedad o inexactitud de la expresión.

3. La prueba por el accionante de que la emisión de la expresión fue hecha teniendo conocimiento de que era falsa (dolo directo) o con una temeraria despreocupación acerca de su verdad o falsedad (dolo eventual), como expresión de una indiferencia egoísta sobre la producción del hecho lesivo. La prueba de una mera conducta culposa resulta insuficiente para afirmar aquella responsabilidad (BADENI, op. cit.).

Éste es el esquema de la doctrina de la real malicia, que ha sido receptado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) en forma sostenida y uniforme, hallando sus exponentes en: “Costa”, 12-3-1987 (Fallos 310:508); “Morales Solá”, 12-11-96, (Fallos 319:2741) “Patitó”, 24-6-2008, (Fallos 331:1530), y el más reciente “Dahlgren”, del 9-11-2010, ( D.828 XL).

Sabido es que la Corte Nacional es el intérprete supremo de la Constitución Nacional, y si bien su jurisprudencia no es obligatoria para los tribunales inferiores, resulta por demás asumida la fuerza vinculante de sus fallos, pues hace a la conservación de la seguridad jurídica mantener una unidad en la interpretación de la Ley con la doctrina del más alto Tribunal del país (SCBA, C 103420 S 14-9-2011 , voto del Dr. De Lázzari; CC0002 AZ 50850 RSD-91- S 5-6-2007, voto del Dr. Galdós).

Encuentro por demás elocuente el dictamen de Procuraduría General en los autos “Patitó”, en el que el Dr. Esteban Righi interpreta con claridad las derivaciones de esta doctrina del Derecho Comparado, por lo que me permito incorporar, a continuación, algunos de sus pasajes, que han sido receptados por el más alto Tribunal del Estado en el correspondiente fallo.

Observa el Procurador que en la referida sentencia de la Corte Norteamericana se razonó que sólo las afirmaciones falsas hechas con conocimiento o desconsideración temeraria generaban el deber de indemnizar, de lo cual resultaba claro entonces que también quedaban sin indemnizar algunas afirmaciones falsas hechas con mera imprudencia, o al menos cotejadas suficientemente antes de su publicación.

También observa del precedente americano que esa Corte prefirió, ejerciendo un rol de diseñador de políticas constitucionales, establecer una regla que permitiera la mayor cantidad posible de publicaciones —con el consiguiente riesgo de que afirmaciones falsas queden sin sanción— a establecer una regla mediante la cual todas las afirmaciones falsas queden indemnizadas, pero al costo de que, para evitar una sanción, se incentive la no publicación de información probablemente verdadera (Righi, dict. Cit.).

Se trata, si se quiere expresar así, de una decisión política sobre el grado de libertad de prensa (Righi,. dict. cit.).

El titular del Ministerio Público también citó del fallo norteamericano que “Una regla que compele la crítica de una conducta de un funcionario público a garantizar la verdad de todas las afirmaciones de hecho y a hacerlo bajo la pena de ser condenado por libelo, virtualmente sin tope de dinero, conduce a una autocensura […]. El conceder la defensa de la verdad, con la carga de la prueba puesta en el demandado, no significa que sólo se disuadirá la aseveración de falsedades”. “Con una regla así, los eventuales críticos de una conducta oficial pueden resultar disuadidos de emitir su crítica, aun cuando se crea que es verdadera y aun cuando sea verdadera realmente, debido a la duda de si se podrá probar en la Corte o por el temor del gasto de tener que hacerlo. Se tenderá a hacer declaraciones que quedan bastante lejos del límite de la zona legal”. “La garantía constitucional requiere, creemos, una regla federal que prohíba que un funcionario público recobre daños de una falsedad difamatoria relativa a su conducta oficial a menos que él pruebe que la declaración fue hecha con “real malicia”, esto es, con conocimiento de que fue falsa o con desconsideración temeraria acerca de si era verdadera o no” (del dictamen citado).

Advirtió el Procurador que la doctrina mencionada se aparta de las reglas normales de responsabilidad civil, estableciendo un estándar mayor: sólo si la afirmación —falsa— fue hecha con dolo (conocimiento) o desconsideración temeraria, da lugar a la reparación. En Derecho Civil, la mera culpa bastaría. Además, el estándar de la real malicia deja fuera toda posibilidad de indemnización por responsabilidad objetiva, es decir, responsabilidad sin consideración de elementos subjetivos (dolo y culpa civiles), lo cual podría ser relevante para la responsabilidad objetiva del editor, que podría corresponder por el art. 1113 del Código Civil, o incluso en relació n a la indemnización por equidad. Fundamentalmente, la regla, aplicada al Derecho Nacional, debe desplazar la aplicación del art. 1109 del Código Civil (del dictamen citado).

El Dr. Righi propone reinterpretar la regla de la siguiente manera: no se trata de establecer en qué casos no hay daño, o en qué casos las afirmaciones de hecho no pueden ser calificadas como lesivas del honor; y que la doctrina de la real malicia parte más bien de la base de que se ha causado una lesión al honor, y sólo se trata de determinar en qué casos existe un deber de soportar el daño al honor para proteger un bien más valioso, la libertad de expresión, la información sobre la cosa pública. El citado agudiza su examen indicando que la doctrina de la real malicia propone que una relación en la que existe un perjuicio pasa a resolverse no meramente con las reglas tradicionale s del Derecho de Daños, que de manera prototípica implican una relación privada entre dos partes, sino que se impone un deber de soportar el daño para proteger algo que en realidad está fuera del conflicto entre esas dos partes. Ese algo –define el Procurador- es la libertad de expresión no ya del demandado, sino de los futuros informantes; una condena siguiendo los parámetros tradicionales del Derecho Civil de Daños redundaría en una restricción pro futuro de la información y la crítica disponibles, a través de la imposición de autocensura, y ello sería dañoso para la función fundamental que desempeña la comunicación de informaciones. En síntesis: el daño actual al honor debe ser soportado para salvaguardar el derecho futuro de otros a la libertad de expresión (del dictamen citado).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, como anticipaba más arriba, receptó la opinión del titular del Ministerio Público y, en particular, consideró que en ese caso no era procedente la demanda iniciada por funcionarios públicos dado que no probaron que el demandado conociera la falsedad de los hechos invocados como ciertos. Puede extraerse del fallo a aplicación de la doctrina de la real malicia, en tanto allí se afirmó que sólo corresponde la atribución de responsabilidad al autor si los afectados demuestran que quien emitió la expresión o imputación conocía la falsedad de la noticia y obró con conocimiento de esa falsedad, o con notoria d espreocupación por su veracidad, lo cual también es materia de prueba por parte de quien entable la demanda contra el periodista o medio periodístico (CSJN en “Patitó”, cit.).

Conforme lo ha expuesto en su voto la Dra. Elena Highton de Nolasco en el precedente de mención, la investigación periodística sobre los asuntos públicos desempeña un rol importante en la transparencia que exige un sistema republicano, por ello es que estos principios son consistentes con el diseño de un Estado de Derecho constitucionalmente reglado y forman parte del acervo común de los Jueces de importantes tribunales que han adoptado una línea de interpretación amplia, admitiendo incluso el error sobre los hechos (conf. CSJN, voto Elena Highton de Nolasco, considerando 9° en “Dahlgren”, cit.). En ese marco, la citada ministra refiere que la Corte Suprema de Estados Unidos consideró que “Las afirmaciones errón eas son inevitables en un debate libre, y éste debe ser protegido si la libertad de expresión ha de tener el espacio que ella necesita para sobrevivir” (New York Times v. Sullivan, 376 U.S. 254, 271). También refiere, al respecto, que el Tribunal Constitucional Español sostuvo, en su sentencia 6/1988, que “…Las afirmaciones erróneas son inevitables en un debate libre, de tal forma que de imponerse la verdad como condición para el reconocimiento del Derecho [de expresarse libremente], la única garantía de la seguridad jurídica sería el silencio…” (Jurisprudencia Constitucional, tomo XX, pág. 57). Y finalmente acerca lo expresado por el Tribunal Constitucional Alemán en el caso “Boll”, en el que se sostuvo que “un énfasis excesivo en la obligación de probar la verdad y las graves sanciones que son su consecue ncia, podrían llevar a una restricción y a una inhibición de los medios; éstos ya no podrían cumplir con sus tareas, especialmente aquéllas que consisten en el control público, si se los sometiera a un riesgo [de sanción] desproporcionado” (BVerfGE 54, 208, transcripto por Martín Kriele en “ESJ Grundrechte”, Munich 1986, pág. 425).

Con relación a lo expresado por el apelante en cuanto plantea que debe responsabilizarse al demandado por haber desplegado una crítica constante hacia diferentes aspectos de los actores, no corresponde hacer lugar al recurso puesto que tanto la CSJN como la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), han juzgado que las opiniones –por caso injuriosas- no pueden considerarse ni verdaderas ni falsas, pues esta calificación se predica sólo respecto a hechos, ni pueden ser objeto de sanción, ya que las expresiones concernientes a la idoneidad de una persona para el desempeño de un cargo público o a los actos realizados por funcionarios públicos en el desempeño de sus labores gozan de mayor protección, de manera tal que se propicie el debate democrático (CIDH, voto de la mayoría, párr. 93, voto razonado del Juez García Ramírez, párr. 28 en “Kimel c/ Argentina (Fondo, Reparaciones y Costas”, 2-5-2008; CSJN, “Patitó” cit., entre otros).

De manera que toda expresión que admita ser clasificada como una opinión, por sí sola, no da lugar a responsabilidad civil (o penal) a favor de las personas que ocupan cargos en el Estado, ya que no se daña la reputación de éstas mediante opiniones o evaluaciones, sino exclusivamente a través de la difusión maliciosa de información falsa (CSJN, voto de la jueza Highton de Nolasco: considerando 12; voto del Juez Pettrachi en considerandos 4° y 5°, de causa “Patitó”, cit.).

La razón por la cual las opiniones o valoraciones sub jetivas que resultaren injuriosas para el funcionario público no dan lugar a la responsabilidad de quien las ha proferido se arraiga, pues, en que la referida conducta no es antijurídica, pues como es sabido, para que proceda un reclamo de daños por responsabilidad civil, sea éste de fuente contractual o extracontractual, deben encontrarse reunidos los siguientes recaudos: a) la antijuridicidad; b) el daño; c) el factor de atribución y d) la relación de causalidad. Debiendo darse todos los enumerados, ya que, si falta uno solo de ellos, ya no puede hacerse lugar a la pretensión resarcitoria (argto. Ramón D. Pizarro- Carlos G. Vallespinos Instituciones del Derecho Privado-Obligaciones 2Ed. Hammurabi Buenos Aires 2006, págs. 476/77, cit. en CC0103 MP 144654 RSD-61-9 S 19-11-2009, Lulo, Élida Beatriz c/ Arce, Juan A. s/ Dañ os y perjuicios incumplimiento contractual”).

Es oportuno aclarar que en la era actual se entiende por antijuridicidad una contradicción entre la conducta y el ordenamiento jurídico apreciado en sentido unitario. Este presupuesto del dar respuestas es independiente de la voluntariedad y de la culpabilidad -o con más amplitud- del factor de atribución. En concreto, en la responsabilidad civil, la antijuricidad no es otra cosa que causar un daño a otro sin causa justificada (CC0101 MP 99957 RSD-127-97 S 29-5-1997, Juez RAMÍREZ, en autos “Montalivet Nestor H. y otros c/ Hospital Interzonal Especializado Materno Infantil s/ Daños y perjuicios”, public. en LLBA 1998, 1323 – JA 1999 I, 456 – ED 182, 843).

Corresponde también aclarar que las causales de justificación –también denominadas “causas de exclusión de la antijuridicidad”- representan el género de eximentes más importante. Su eficacia consiste en suprimir la antijuridicidad del comportamiento dañoso, volviendo lícito el quehacer, que por culminar en un perjuicio, aparecería como lícito; han sido definidas como razones excepcionales que legitiman el acto; ponen de relieve que, a pesar del mal inferido por el agente, su conducta es tolerada por el ordenamiento jurídico (SANTOS BRIZ, “La responsabilidad civil”, T. 1, pág. 34; MOSSET ITURRASPE, “Las Causas de Justificación”, en “Responsabilidad civil”, pág. 75 n°26; ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, “Re sarcimiento de daños”, T. 4, pág. 349, n°52; BUSTO LAGO, José Manuel, “La antijuridicidad del daño resarcible en la responsabilidad civil extracontractual”, pág. 246/247; todos citados por LÓPEZ MESA, Marcelo, en “Tratado de la Responsabilidad Civil”, 2da. edición, t. 2, La Ley, Buenos Aires, 2011, pág. 872/873).

El fundamento de las causas de justificación se encuentra en el principio del interés preponderante, según el cual, cuando colisionan dos bienes jurídicamente protegidos, la tutela jurídica debe obran a favor del interés superior (Zavala de González, op. cit., pág. 349 nro. 52, cit. por Lopez Mesa, op. cit., pág. 873).

Volviendo al tópico del sub lite, tomo como referencia que el criterio elaborado por la CSJN para que en el marco de esta doctrina nos podamos aproximar, de alguna manera, a la distinción entrehechos y opiniones es verificar si es posible predicar, respecto del enunciado, verdad o falsedad. Si la respuesta es afirmativa, se trataría entonces de un enunciado sobre hechos (dictamen del Procurador General en “¨Patitó”, cit.).

Respecto de las opiniones que el apelante califica como hechos, vale decir que en el caso no han sido analizadas por el sentenciante como frases inscriptas dentro de la primera categoría mencionada, sino que han sido evaluadas como hechos, a partir de los cuales juzgó que no había prueba de que el informante (parte demandada) hubiera sabido su falsedad.

Precisamente, el pasaje de fs. 2129, en el que el apelante se disconforma con que el Juez haya estimado como una simple opinión la publicación del 30-10-2004, en la que los integrantes del Tribunal Oral “actuaban contrario a Derecho y arrasando con el debido proceso” o que (conforme dice en su cita a fs. 2129 vta.), el llamado juicio por la verdad habría sido dedicado a instalar una venganza personal motorizada por el presidente del Tribunal Oral Federal contra un abogado local (respecto de lo cual el magistrado presume que el semanario se refiere a uno de los letrados patrocinantes del codemandado) no parece que constituyan afirmaciones fácticas cuya veracidad o falsedad pudiera ser demostrada, sino que se trata de opiniones o ju icios de valor, que en virtud de la doctrina de la real malicia no constituyen conductas antijurídicas.

Las conclusiones expuestas no se conmueven ante la alegación de la prueba testimonial de fs. 1435 vta. y 1505/1507 a que refiere el apelante a fs. 2127 vta., en cuanto a que ambos declarantes refieren experiencias personales referidas a hechos que no son los que constituyen el objeto de estas actuaciones, por lo que su examen en este caso resulta improcedente (art. 384 del CPC).

Dice el apelante que no alcanza a comprender la postura del Juez de Grado, a quien atribuye no darse cuenta de que lo que hace la demandada es relacionar hechos aislados, “mezclarlos en una multiprocesadora, llegando siempre al mismo resultado, que es informar maliciosamente a la sociedad”, dando por cierto que en todos ellos habrían intervenido los actores, y que su conducta es delictiva y contraria a Derecho, sin que en ningún caso salga con alguna publicación posterior a aclarar como han sido las cosas, lo que resultaría –a criterio del apelante- ser una análisis parcial y forzado, contrario a Derecho. Luego puntualiza una publicación en la que el periodista habría relacionado un proceso de quiebra de una compañía pesquera con los letrados defensores de sus directivos, que el propio apelante reconoce que son personas diferentes de los magistrados, aunque fueran parientes de aquéllos (textual fs. 2128) y un hecho de supuesta cercanía a la prostitución, en los que nada habrían tenido que ver los actores Falcone y Portela, sino un fiscal. El apelante deduce un señalamiento a partir de las publicaciones del 28/3/2004 y 30/5/2004, que tendría por objeto a los actores, con la finalidad de desprestigiarlos. Luego refiere que de las constancias obrantes en autos a fs. 538/49, el Consejo de la Magistratura por resolución 393/04 de fecha 23/9/2004 desestimó la denuncia por no existir causales que ameritaran la apertura del proceso de remoción de los Jueces del Tribunal Oral Federal. Ante dicha secuencia fáctica, el apelante ex pone su punto de vista, pretendiendo que el periodist a hubiera informado el resultado del expediente administrativo del Consejo de la Magistratura, pues anteriormente había dado información acusatoria. La omisión que la parte apelante señala, respondería a la malicia con que se conduce la parte demandada.

El pasaje sintetizado anteriormente carece de idoneidad en el sentido que persigue la apelación, pues desatiende el modo en el que ha sido tratado dicho parcial en primera instancia, pero en lo sustancial tampoco se encauza en los lineamientos de la ya referida doctrina a la que se sujeta el estudio de los hechos ventilados en este caso.

En efecto, en primer lugar, corresponde referir que los apelantes no se han hecho cargo de refutar que el a quo rechazó el parcial del reclamo por cuanto observó que la fuente de información invocada por los accionados en tal nota es la edición del diario “El Atlántico” del día viernes 21 de marzo de 2004, página 8, que obra agregada a fs. 1059 y que es auténtica, por lo que lo injuriante, a entender del magistrado, queda reducido a la calificación de tal circunstancia como espuria, y como tal, pertenece a la categoría de ser un juicio de valor subjetivo, es decir, una opinión, y no una afirmación cuya veracidad pueda ser demostrada.

En segundo término con relación a esta parcela, el apelante no refiere argumentos sustanciales que respondan al régimen de responsabilidad aplicable al caso, pues insiste en pretender antijuridicidad respecto de una opinión y de la omisión de publicar el desenlace de la referida causa que tramitara ante el Consejo de la Magistratura, las cuales no configuran conductas punibles bajo el régimen de la doctrina de la real malicia.

Con relación a este punto cabe agregar que entre los supuestos excluidos de este régimen especial de responsabilidad civil, la reproducción de los dichos de otro no es una conducta antijurídica en la medida en que se haya atribuido el contenido de la información a la fuente pertinente y se haya efectuado, además, una transcripción sustancialmente fiel a lo manifestado por aquélla (CSJN, “Dahlgren”, cit.). De manera que la cita efectuada por el demandado respecto de la edición del diario “El Atlántico” con relación a los hechos contenidos en la nota excluye de responsabilidad al autor, tal como resolvió el a quo.

El cuestionamiento (expresado a fs. 2126 vta.) de la desestimación de la atribución de responsabilidad de la publicación en la que se ha señalado a uno de los actores por haber jurado por el Estatuto del Proceso de Reorganización Nacional tampoco merece recepción, dado que el sentenciante tuvo por acreditada la veracidad del hecho publicado mediante la observación del oficio agregado a fs. 1033/1036 que el mismo prestó juramento el día 5 de julio 1978, vale decir durante el último gobierno de facto. Carece de procedencia el cuestionamiento que el apelante despliega en su memorial en lo que respecta a la crítica sobre el acto de publicar dicha información, puesto que tal como se desprende de las citas expuestas, el acto informativo de un hecho verídico atinente a funcionario p&u acute;blico tampoco cuadra en la antijuridicidad prevista en el régimen de la doctrina de la real malicia.

El segmento de la sentencia en la que el a quo examina la publicación del semanario del 15 de mayo de 2005, atinente a que el juicio de la verdad en nuestra ciudad habría sido un tiempo absurdamente dedicado a instalar una venganza personal motorizada por el presidente del Tribunal Oral Federal en contra de un abogado local (que presume ser el letrado patrocinante del codemandado), y respecto de la cual no encuentra la posibilidad de que la misma constituya una afirmación fáctica, colocándola en la categoría de una mera opinión, es motivo de alzamiento por parte del apelante, quien en su memorial a fs. 2129 vta. hace hincapié en que la publicación llevaba implícita la intención de hacerle bajar los brazos a los miembros del Tribunal Oral en la tramitación del referido juicio, pretendiendo encuadrar dicha intencionalidad dentro de la doctrina de la real malicia, no es procedente bajo el régimen de responsabilidad aplicable al caso, porque tal como lo ha considerado el a quo, la referida publicación constituye un acto de opinión, y como tal, escapa del espectro de responsabilidad.

En cuanto a que en la misma parcela se analiza que en aquella publicación también se había dicho que el co-actor Falcone había tenido vinculación con el mencionado Ciga Correa y con Oliveros, y que con este último habría compartido un asado; hechos cuya veracidad el a quo tuvo por acreditada mediante la edición del diario “El Atlántico” a fs. 1062 y testimonios de fs- 1275 (Coste), 1279 (Rago, 1281 (Lapenna), 1299 (Lamacchia), y 1684/1687 (Oliveros), el apelante eleva su crítica a fs. 2130 respecto de la dilatación del proceso por la abundancia de declaraciones testimoniales en punto a un hecho que a su entender carece de trascendencia, no corresponde hacer mérito alguno en esta instancia dado que la disconformidad que muestra el apelante no conlleva la expresión de un agravio (doct. art. 242 del CPC).

Yerra también el apelante a fs. 2130, en la formulación de su queja atinente al pasaje de la sentencia que desestima el reclamo ejercido con relación a las expresiones que los actores encuentran injuriantes en la edición del día 25 de julio de 2004, y que el a quo desestimara por no haber aducido los actores que resultaren falsos los hechos allí afirmados. Digo esto porque proponen considerar que la carga de la prueba sobre la falsedad de tales afirmaciones recaería sobre el demandado, lo que no resulta ser así en la doctrina de la real malicia, que pone en cabeza del accionante la prueba de la falsedad de los hechos objetados.

Carece de procedencia la queja expresada a fs. 2131 vta./2132 con relación al tramo de la sentencia que el apelante transcribe a fs. 2130 in fine/2131 vta. en cuanto disiente en que los hechos que el Juez ha tomado por ciertos serían falsos, y que lo que resulta injuriante a criterio del a quo no pasarían de ser simples apreciaciones subjetivas que causando verdadero daño al honor objetivo no resultan ser suficientes para justificar una indemnización como la que se reclama en autos. La razón que motiva su rechazo se desprende de las citas del fallo de la Corte Suprema de la Nación en Patitó, y por la cual las apreciaciones subjetivas u opiniones injuria ntes dirigidas a un funcionario público no generan la obligación de responder.

Con lo expuesto hasta aquí queda sellada la suerte del recurso, en cuanto es correcta la sentencia de primera instancia en la calificación del caso según las reglas de la doctrina de la real malicia, en virtud de la cual no se halla responsable a la parte demandada por las publicaciones que han sido objeto de la demanda.

Vale aclarar que del resultado expuesto en el párrafo anterior se colige que no es del caso evaluar el apartado insertado por el apelante dentro del capítulo dedicado a la expresión conjunta del cuarto y quinto agravio, a fs. 2132, en lo atinente a la comprobación de la lesión del honor objetivo, puesto que tal como fue citado al comienzo de la exposición, la inexistencia de antijuridicidad exime de responder por el daño, aun cuando éste hubiera sido acreditado (conf. Pizarro – Vallespinos, op. cit., jurisp. CC0103 MP 144654 cit).

Ya resuelta la cuestión, me permito decir, contribuyendo a la necesaria pacificación que debe existir en una sociedad plural y democrática, que no obstante el resultado del pleito por la decisión que ha correspondido adoptar en el contexto jurisprudencial en el que se inserta este caso, y que ha conducido a la tolerancia del derecho a la libre expresión de juicios de valor subjetivo, observo que varias de las publicaciones aquí tratadas y que se han extendido persistentemente a lo largo de una multiplicidad de envíos emitidos por la parte demandada se encuentran cargadas de una disvaliosa y evidente animosidad, así como de un subjetivismo con la entidad suficiente para ofender a funcionarios públicos de suma honorabilidad; de manera que el único espectro de evaluación queda, entonces, en el acto conciente de observació n crítica que tenga a bien ejercer libremente cada interlocutor, sobre quienes también recae la necesaria tarea del debate público, abierto y democrático.

ASÍ LO VOTO.

EL SEÑOR JUEZ DR. ROBERTO DANIEL MORA VOTÓ EN IGUAL SENTIDO Y POR LOS MISMOS FUNDAMENTOS.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DR. PEDRO DOMINGO VALLE DIJO:

En orden al resultado de la votación precedente, corresponde desestimar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 2088, y, en consecuencia, confirmar la sentencia de fs. 2063/2085, con costas en el orden causado puesto que el caso presenta una complejidad derivada de la multiplicidad de los hechos aquí ventilados que permiten considerar que los accionantes se han visto con razones valederas para apelar (art. 68 seg. párr. del CPC). Corresponde, por su parte, diferir la regulación de honorarios en los términos de los arts. 31 y 51 de la ley 8904).

ASÍ LO VOTO.

EL SEÑOR JUEZ DR. ROBERTO DANIEL MORA VOTÓ EN IGUAL SENTIDO Y POR LOS MISMOS FUNDAMENTOS.

Concluido el acuerdo, se dicto la siguiente

S E N T E N C I A

Por los fundamentos dados en el presente acuerdo, se desestima el recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 2088, y, en consecuencia, se confirma la sentencia de fs. 2063/2085, con costas en el orden causado. La regulación de honorarios se difiere en los términos de los arts. 31 y 51 de la ley 8904. Notifíquese personalmente o por cédula (art 135 inc. 12 CPr.). Devuélvase.-

PEDRO DOMINGO VALLE

ROBERTO DANIEL MORA

JOSÉ GUTIÉRREZ

Secretario