(Por Dr. Javier A Ruiz, Abogado y Especialista en Derecho Penal Internacional. Estudió en el Instituto TMC Asser de La Haya, y las Universidades de Leiden y Utrecht, Reino de Holanda. Experto en Derecho de Victimas en la Corte Penal Internacional, por laUniversidad de Oxford)
El Fiscal Alberto Nisman había denunciado un plan criminal encabezado por Cristina Kirchner para encubrir a los sospechosos del atentado a la AMIA, poco más de seis años atrás, a través del “Memorándum de Entendimiento” (Pacto) entre el Estado argentino y la RepúblicaIslámica de Irán. La justicia sobreseyó a la vicepresidenta y otros once imputados, sin empezar a celebrar el Juicio Oral o Debate, en su contra y sin que fueran escuchados los casi 300 testigos. Un Tribunal que expide sobreseimientos, sin contrastar prueba de cargo, y sin recibir declaraciones testimoniales.
Un Tribunal Oral Federal, que aun no conoce la esencia del “Proceso Penal Acusatorio”, donde debe haber una Instrucción Penal, por una parte, y un Juicio Oral o Debate, con la producción de toda la prueba. Bien separados, solo unidos por el (Requerimiento) de Elevación de Causa a Juicio.
Los jueces “analizaron” las pruebas (ofrecidas, en principio, sin “producirlas”) y sin Debate o juicio oral, concluyen que la denuncia de Nisman no se sostenía.
Lo sorprendente, surrealista y mágico fue que los jueces abrieron una instancia adicional para permitir un “planteo de nulidad”de Cristina Kirchner, y que terminó desactivando la causa.
Esa “instancia adicional”, “creada ad hoc”, fue la celebración de una audiencia, que no es la establecida como “Audiencia Preliminar” del debate oral, parte del mismo y posterior a la “elevación de la causa a juicio”.
Hubo sobreseimiento para 11 acusados, porque el hecho que se les imputaba no es una acción que constituya delito, según el Código Penal.
No declararon la “nulidad de la causa” sobre la base de que determinados jueces, perdieron su “imparcialidad” por visitar al presidente Mauricio Macri, Mariano Borinsky y Gustavo Hornos, como dijeron las defensas. Lo que omitieron, es que, en ese momento, de las reuniones de los magistrados, se trataba y se trabajaba en una posible reforma del Código Penal. Pero no basaron su decisión en esta situación fáctica.
Sin escuchar a los testigos revisaron la prueba para concluir que lo que proponía el fiscal Nisman no se sostenía.Los jueces Obligado y Michilini se detuvieron en este aspecto: focalizaron en que Interpol les informó que nunca estuvieron en riesgo de ser dadas de baja las circulares rojas donde se pedía la captura de los iraníes prófugos; y destacaron que la propia Interpol no iba a permitir la declaración de Ronald Noble, por lo cual no se iba a poder contar con esa evidencia. Hay ciertas formas institucionales, que muchas instituciones en el mundo, siguen guardando.
Obligado focaliza en que el Memorándum con Irán no podía tener consecuencias jurídicas, dado que “no se había aprobado ni tenía ninguna cláusula que permitiría su entrada en vigor de manera anticipada”, de modo que se dejaran sin efecto los pedidos de captura. Volveremos a este punto.
Michilini también critica el análisis de Nisman: “tanto el contenido, como las transcripciones de las escuchas, a partir de un análisis “integral” y no parcial como surge de ciertos extractos de la denuncia del Fiscal que inició este proceso o en el Requerimiento de Elevación a Juicio formulado por la Fiscalía Federal, no pueden ser reputados como elementos incriminantes”. Los escuchados eran los acusados: Jorge Khalil, Fernando Esteche, Alan Bogado y Luis D’Elia.
“Al contenido de las escuchas no puede otorgarse una entidad tal como para posicionar a los nombrados en un“plan criminal” planteado, puesto que sus conversaciones han versado sobre circunstancias personales, relacionadas a negocios particulares, que bajo ningún punto de vista podrían tener incidencia y relevancia en la política exterior argentina.”
- Las “Inconsistencias”:
Del recorrido de las 377 fojas de la resolución, observé las siguientes “inconsistencias”, o mejor llamarlas “incongruencias”, entre el derecho y su aplicación práctica en una resolución.
A) Dos demostraciones de “buena fe”:
1) La resolución menciona a fs. 255/256, que el estado argentino, “previamente” al Memorándum, trabajó en un proyecto, llamado la “solución Lockerbie”, en referencia al atentado terrorista sobre la ciudad escocesa de ese nombre, por terroristas libios, a un avión de PanAm. Es decir, se buscaba que un tercer estado, pueda ofrecer las “garantías” reclamadas por los iranies. Dicha solución no prospera por iniciativa de las víctimas.
2) A fs 257, menciona que el Estado Argentino, reconoció su “responsabilidad internacional” ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, por la falta del esclarecimiento del atentado a la AMIA, del 18 de Julio de 1994. Y el Estado Argentino se compromete a investigar y reactivar la causa. (2005);
B) Respecto del Memorándum:
- Menciona a fs 259, que la “acusación” reside en el “secreto” con que se llevaron a cabo las negociaciones del Memorándum, ya que las negociaciones habían comenzado en 2012 en Alepo, Siria.
- A fs 261, remarca de manera innecesaria, que el Memorándum no permitía el levantamiento de las notificaciones rojas sobre los ciudadanos iranies, ni preveía mecanismo alguno anticipado de su entrada en vigencia.
- Menciona el famoso precedente “Cullen/Lerena”, fundamento del derecho público, y de la doctrina de la “Cuestión política no Judiciable”. (fs.271).
C) Respecto de la “legalidad de laaudiencia”
“La invención de una audiencia no prevista en el Código Procesal Penal de la nación, para tratar planteos precluidos con fines políticos, es un claro intento para frustrar el juicio” (textual), fue mencionado por la querella”.
Respecto de la “creación” o “invención” de esta nueva etapa procesal para audiencias orales en un planteo de nulidad, el mismo Tribunal Penal Oral se justifica, de manera sorpresiva, solo en la razón que el Fiscal de la instancia,“acompañó la realización de las audiencias orales y públicas cuestionadas
“Que la querella ( o el acusador particular) haya “consentido” la audiencia no la torna legal, ni mucho menos normal a la audiencia.
Si bien no aplica los “principios del sistema acusatorio”, lo menciona, cuando “justifica” la creación de la audiencia, diciendo que “la audiencia oral no se encuentra normativamente reglamentada en el Código de Procedimiento Penal de Nación”.
D) La garantía de “Imparcialidad del Juez”
El fallo menciona el “carácter restrictivo de las nulidades”, y hace fuerte hincapié en las visitas de dos jueces al expresidente, vinculando la “garantía de Juez Imparcial” a la situación.
Mas apropiado que hablar de la afectación de la “Imparcialidad”, hubiera sido mencionar la “Garantía del Doble Conforme”, esto es el llamado “double jeopardy”, instituto propio del derecho anglosajón. Consiste en que “toda sentencia corre el riesgo de ser errónea y tiene como objetivo reducir las posibilidades de que se produzca un error judicial”. No había ningún tipo de certeza, acerca de los diálogos entre esos jueces y el expresidente, por lo que mal puede afirmarse diálogos o situaciones imposibles de conocer.
E) El Pacto con Irán y el Derecho Internacional:
A fs 312, menciona la celebración del Memo: “El 27 de enero de 2013 enAdis Abeba, Etiopía, se celebró la reunión entre Ministros de Relaciones Exteriores, la cual culminó con la firma del Memorándum de Entendimiento entre el Gobierno de la República Argentina y el Gobierno de la República Islámica de Irán, dando un cierre a la etapa de negociación entre ambos países de las disposiciones del acuerdo.”
“Argentina se encontraba en la antesala de un tratado internacional; la intención de ambos Estados era que el pacto suscripto tenga efectos jurídicos, obligándose ambos contrayentes por éste y cumplía con todos los elementos de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados.”
Respecto a la aprobación, menciona el fallo: “la cláusula 6 del Memorándum prevé expresamente que el acuerdo suscripto por los allí firmantes será remitido por ambos Estados al Congreso, para su ratificación o aprobación, de conformidad con sus leyes.”. Fue aprobado por el Congreso, por ley 26.843(que mas adelante, seria declarado inconstitucional).
El mismo fallo, menciona que “faltó la aprobación del órgano legislativo iraní, así como el intercambio de notas verbales, para que el Memorándum entre en vigencia. Entonces, vale como “una declaración unilateral formulada por un Estado, con la intención de producir determinados efectos jurídicos, en virtud del derecho internacional”.
Y para justificar la no entrada en vigor del Memorándum, menciona que Irán incurrió en clara violación del Art 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, ya que “alegó una circunstancia del derecho interno para violar las estipulaciones dispuestas expresamente en el tratado”.
Lo que no se detuvo a pensar el tribunal, es que para violar la “Convención de Viena sobre Dcho. de los Tratados”, tiene que haber un tratado; lo hubo, se firmó y se aprobó por ley; Irán no lo incorporó a su derecho interno.
Pero el hecho que no haya surtido efectos legales, no le quita la validez de acto jurídico bilateral internacional, y no corresponde circunscribirlo a la “doctrina de los actos unilaterales” de los estados. Además, el Memorándum, al ser incorporado por ley, forma parte del “Orden Público interno” de un estado, y también automáticamente, del “Orden Público Internacional” Y como tal, engendra responsabilidad internacional. Aquí el tribunal incurre en un error de carácter conceptual.
“A pesar de que la Convención de Viena no esté vigente para Irán, quedaría obligado por la disposición receptada en el art. 18 del mencionado pacto, por el cual los Estados se abstendrán de actos en virtud de los cuales se frustren el objeto y el fin del tratado. El art. 18 recepta un principio general de derecho, denominado “pacta sunt servanda”, el cual significa que “lo pactado obliga”.
Este principio, como es sabido, constituye “derecho consuetudinario internacional”, por lo que, a pesar de que las disposiciones de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados no puedan exigírseles por sí mismas al Estado iraní, sí debe cumplirlas, en virtud del principio general del Derecho Internacional.
Ya lo ha postulado así la Corte Internacional de Justicia, en el asunto sobre el “Personal diplomático de Estados Unidos en Teherán (1980)”, oportunidad en la que afirmó que las obligaciones que incumbían a Irán en materia de relaciones diplomáticas y consulares, no solo eran de carácter convencional, derivadas de su condición de Estado parte en las Convenciones de 1961 y 1963, sino que le correspondían como obligaciones de Derecho Internacional general (doble carácter de las normas generales, ver en ese sentido” Actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua”, CIJ, 1986; “Actividades armadas sobre el territorio del Congo”, CIJ, 2006; y “Aplicación de la Convención para la Prevención y la Represión del crimen de genocidio”, CIJ, 1996).
F) La prescindencia del “Juicio Oral” o “Debate”:
“Existe certeza negativa, en cuanto a que las personas involucradas en este proceso no cometieron delito alguno por lo que la sustanciación del debate oral y público, en este caso en particular,” resulte manifiestamente innecesaria”.
Este es el mayor desacierto de este caso: en carácter de què o en función de qué, se puede dictar una resolución, sea condenatoria o absolutoria, sin celebrar Juicio Oral o Debate. Esto es echar por tierra las garantías del debido proceso penal del Art 18 de la Constitución, como así también toda la arquitectura normativa del proceso penal acusatorio; es decir, una Investigación Penal preparatoria, dirigida y realizada por alguien diferente del tribunal de juicio; una clara bisagra procesal penal denominada “elevación de causa a juicio”, y una sentencia fundamentada en derecho.
Al no existir juicio o debate oral, no existió “producción de prueba” y entre ella, la “prueba de carácter testimonial”. Una invitación a apelar o a “revisar” la resolución, por el Tribunal de Casación o a la Corte Suprema
de Justicia.
- Criticas y apreciaciones de la resolución:
- El Tribunal Oral Federal “ha modificado” el Código Procesal Penal usurpando facultades legislativas del Congreso, “creando nuevas etapas procesales”, como fue la “audiencia de descargo” a Cristina Kirchner, no prevista en la legislación, y genera así un “desequilibrio procesal”, rompiendo el principio de igualdad de partes”
- Se impide que tenga lugar el “juicio oral” contrariamente a derecho. Va a ser apelado ante Casación y luego, seguramente la Corte Suprema se ocupará de la cuestión.
- Es absurdo que una causa de la relevancia y de la gravedad que tenía la acusación formulada en su momento por Nisman no se haya podido desarrollar enun juicio oral y público.
- Hay un claro temor de los jueces frente al poder político que avasalla y presiona. Más allá de la gravedad de las acusaciones. Si no hubo “traición a la patria como hecho consumado”, por lo menos lo hubo en grado de tentativa o encubrimiento. Es necesario que el poder político brinde las explicaciones correspondientes en el debido proceso”.
- No se puede entender que aún se siga utilizando “la teoría de los actos políticos no judiciales” para justificar cualquier exceso y para exonerar probables delitos, impidiendo su investigación.
- El fallo que favoreció a la vicepresidenta y a los demás acusados en la investigación por la firma del Memorándum, tiene una particularidad en común con otras decisiones judiciales: aunque la causa estaba elevada juicio, su cierre se dio en la “audiencia oral” creada por el tribunal y no contemplada en el Código Penal.
- Próximo escenario:la Corte Suprema de Justicia
Esta decisión de los jueces del tribunal oral, que sobreseyeron sin
llegar a juicio, “creando” una nueva etapa procesal, la cual consistió
en una audiencia, será revisada por la Cámara de Casación y
eventualmente la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Para el Tribunal, no se puede sostener, desde el punto de vista jurídico, que la firma de un “tratado internacional” constituye un plan criminal con miras a “proteger” a los funcionarios iraníes, sospechados de participar del segundo atentado terrorista a nuestro país.
Lo reprochable de la absolución y cierre del proceso, no es solo su argumentación, sino el empecinamiento del Tribunal Oralde manera apresurada, al no haber dado lugar a un debate oral y público de la cuestión, encapsular el análisis jurídico de la sentencia, en el supuesto del delito de encubrimiento y sobre todos los acusados por igual.
Es que parece bastante claro (en el fallo) las razones por las cuales, la firma del Pacto con Irán no podría nunca configurar delito de encubrimiento agravado, pero en el caso de los funcionarios públicos involucrados que actuaron en la trama legislativa (y su preparación ejecutiva) con buena fe (sin dolo) y en ejercicio de sus facultades constitucionales.
Esta última premisa es la mayor critica al fallo (de orden constitucional y de vulneración a los derechos humanos de las víctimas); en cuanto a que la evidencia reunida (durante la instrucción) exhibe prueba de iguales crímenes de encubrimiento, pero de ciudadanos comunes que se jactaban de tener lazos con los mismos grupos extremistas.
Los lazos de confraternidad entre alguno de los acusados absueltos y losdirigentes iraníes sospechados de ser autores del atentado a la AMIA son obvios y de publico conocimiento.
“La absolución se dictó antes de que se iniciara el debate oral y público: una sutileza procesal, que no debió haberse habilitado, en asuntos de claro interés y gravedad institucional. Repito: se registran diálogos, acciones y lazos comunicantes (y económicos) entre alguno de los también absueltos y grupos fundamentalistas del Medio Oriente, que no pueden quedar impunes”, como menciono el Dr. Roberto Durrieu.
Se aplicará, sin duda, la postura sostenida reiteradamente por la Corte Suprema, en cuanto a que la decisión de “desvincular definitivamente a todos los acusados por igual” (incluso antes de iniciado el juicio oral y público) se trata de una decisión prematura; que vulnera el concepto de “afianzar la justicia” del mismo Preámbulo de la Constitución. Es que “la necesidad de certeza negativa para sobreseer/absolver a una persona, con respecto a determinado hecho, resulta un mandato esencial, que solo procede, cuando el tribunal no le quede ninguna duda acerca de la extinción de la pena” (Caso “Katunin”, CSJN, 2019).
Y esta doctrina resulta cierta, sobre todo en los casos como el que representa la denuncia del “asesinado” Fiscal Alberto Nisman, a cargo de investigar “delitos de lesa humanidad” (“hostihumani generis”) reconocidos por el derecho penal internacional (ataques terroristas, vías de financiamiento; encubrimiento) .
El estado argentino tiene responsabilidad internacional frente a las víctimas del atentado a la AMIA. Y también, por el asesinato del Fiscal Alberto Nisman. Por esa razón, la última palabra la tiene nuestro máximo tribunal de justicia, la Corte Suprema de Justica de la Nación.